DIFERENCIAL ALÍQUOTA ICMS. LIMINAR CONCEDIDA PARA SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA. EFEITOS E ABRANGÊNCIA.
No dia 18 de fevereiro de 2016, o Ministro Dias Toffoli Relator da Ação Direta da Inconstitucionalidade – ADI, nº 5464, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade que busca excluir definitivamente os optantes do Simples Nacional das Regras do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, concedeu liminar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.
Com base no referido Convênio, os Estados signatários estavam editaram as respectivas normas disciplinando a exigência do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais, devendo ser recolhido no Estado de destino a mercadoria.
A decisão que concedeu a liminar determinou que será suspensa a exigência do recolhimento, para o Estado de destino, da diferença aplicada entre a alíquota do produto no destino e a alíquota interestadual. Isto para a circulação entre Estados, nas vendas não presenciais, e com destino a consumidor final.
Esta decisão aplica-se diretamente a este tipo de operação abrangendo todas empresas optantes do Simples Nacional, porque a liminar na ADI tem efeito “erga omnes” , ou seja, para todas as empresas que estejam na mesma situação do julgado, mesmo as que não estão discutindo a matéria no Judiciário.
Para aquelas empresas que já estavam discutindo a matéria no Poder Judiciário, a liminar na ADI tem efeito vinculante, ou seja, todos os julgadores dos demais tribunais em qualquer instância deverão acatá-la, nos casos de pedido liminar para suspender o recolhimento.
No entanto, o CONFAZ irá recorrer da decisão e poderá reverter a situação, a liminar poderá ser cassada.
Desta forma, as empresas que não pretendem esperar a confirmação da liminar devem estar apresentar a decisão liminar na ADI 5464, quando abordadas pelo Fisco Estadual. Caso haja atuação por parte do Fisco, a empresa deverá impetrar Mandado de Segurança.
Na hipótese, que se entende remota, do Supremo Tribunal Federal derrubar a liminar, julgando procedente o recurso do Fisco, as empresas estarão obrigadas ao recolhimento até a decisão final da ADI, porque esta tem efeito vinculante em todas as instâncias do Judiciário.
Neste caso caberia apenas impetrar Mandado de Segurança para fazer o depósito judicial da exigência.
REPERCUSSÃO DA LIMINAR COM RELAÇÃO AO DISPOSTO NA RESOLUÇÃO N. 13 DO SENADO FEDERAL QUE UNIFICOU ALÍQUOTA INTERESTADUAL EM 4%.
Da Resolução n. 13 do Senado Federal, que unificou em 4% a alíquota interestadual de ICMS para mercadorias de origem estrangeira, decorreu a edição do Decreto 442/2015 do Estado do Paraná que exige o pagamento da diferença entre a alíquota interna e a nova alíquota interestadual de 4%, quando do ingresso no território paranaense de mercadoria importada oriunda de outra Unidade da Federação, destinada à comercialização ou à industrialização.
Simultaneamente, o Decreto 442/15 conferiu um crédito presumido no mesmo valor do débito para as empresas dos regimes normais de tributação (lucro real e presumido), sendo que apenas as micro e pequenas empresas estão efetivamente sujeitas ao recolhimento mensal da diferença de alíquota prevista no Decreto nº 442/2015.
É flagrante a inconstitucionalidade da majoração da carga tributária por Decreto, além de afetar a previsão constitucional a proteção com relação às micro e pequenas empresas.
A liminar concedida na ADI 5464 traz como principal argumento a ofensa ao tratamento constitucional de regras que preservem as micro e pequenas empresas que são as principais responsáveis pela oferta de trabalho no país, que respalda a defesa dos contribuintes contra o Decreto n. 442/2015, bem como outras questões tributárias de ofensa à violação dos direitos às micro e pequenas empresas.
